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违法收取的建筑工程转包“管理费”如何处理?
日期:2018-03-15来源:未知

  建筑工程律师在建筑工程领域有着自己独到的造诣,发表过多篇论文论述建设工程领域的理论和实务问题,在广大当事人和律师界引起过一定的反响。最近,青年律师、广大当事人向我请教较多的一个问题就是,在建筑施工活动中,承包人将自己所承包的工程项目违法转包、分包给他人之后,两者之间的差价是否应当按照非法所得予以追缴?建设方根据合同所支付的价款是否应当全部支付给实际施工人?差价的性质到底是合理合法的管理费还是非法所得?如果允许总承包单位收取一定的管理费,那么管理费和差价的关系又是什么?在研究了从最高人民法院到基层法院的多起判例,并回忆了自己参与处理的多起案件之后,建设工程律师对这个问题有了比较深入的心得,现在就与大家分享如下。

  根据法律法规以及相关司法解释,违法转包是指将承包的全部建设工程转给他人承包施工,或者将自己所承包的工程进行“肢解”,也就是拆分成不同的项目转给他人承包,这两者的共同点就是总承包人将本该自己承包并负总责的项目转给他人之后,自己实际上不承担施工任务,但却赚取两次承包之间的差价。而违法分包是指将工程分包给不具备法律法规所要求的相关资质的单位或者个人;没有经过合同约定而将其承包的部分工程分包交给其他单位或者个人的;将建设主体结构施工分包给他人的;或者本身是分包单位,将其承包的建设工程再次分包的。而管理费是指建设单位在工程从筹建到竣工交付使用期间所发生的工程项目管理费用。经过总承包人同意,建设单位可以直接和分包单位结算,但分包单位需要和总承包单位共同向建设单位承担连带责任,总承包人可以适当收取管理费。而总承包人未经过建设单位同意,擅自将工程违法整体转包或者肢解分包,或者分包给不具有资质的单位和个人,赚取差价的行为,也属于广义的收取“管理费”的范畴,但其性质根据案情的不同,在法律上存在很大的争议。

  总承包人将其所承包的工程违法转包或者分包的,其转包合同或者分包合同无效,总承包人、实际施工人由此所取得的收入属于非法收入,依法可以予以没收,但最高人民法院的判例和解释基于平衡各方利益和维护社会公共安全、保证建筑质量的考虑,根据各方过错的大小、建筑工程的质量、工程是否通过竣工验收等方面综合判断。根据建设工程律师的经验,总体而言,在司法实践中有以下几种处理模式:

  第一种是,对总承包人所收取的管理费不予认可,并将所有的管理费全额退还给实际施工人。在这种情况下,总承包人虽然违法分包转包,实际施工人大多并没有相应资质,但仍然保质保量地完成工程并通过竣工验收,其违法行为并未造成严重后果,人民群众的生命财产安全并未受到质量低劣的建筑物的威胁,因此人民法院考虑到各方的过错和实际情况,并考虑到总承包人对于工程质量并未起到监督管理之责,没有收取管理费的合理理由,将管理费判归实际施工人。

  第二种模式是,人民法院根据各方对于工程建设不同的贡献程度,根据公平原则,对管理费进行合理分配。虽然非法转包、分包的相关合同无效,但是如果总承包人确实对于工程的施工、质量等起到了一定的监督管理作用时,可根据实际情况酌定管理费。此时,由于双方合同无效,合同中包含的管理费条款也自然无效,但可参照总承包人之前发包小额工程时所设定的管理费比例。法院认为双方约定或者总承包人之前按照管理收取的管理费比例过高时,可以予以酌情减少。

  第三种模式是,按照各方的不同过错程度确定管理费如何分配。根据《合同法》的相关规定,合同无效之后,如果双方都有过错,应当各自承担相应的责任。因此,当双方的施工合同因触犯法律的强制性规定而归于无效,法院可以根据双方的不同过错程度决定管理费如何分配。比如,建筑律师所办理的一起案件之中,法院认为双方存在相当的过错程度,因此规定管理费由双方平分,驳回了实际施工人以合同无效应当返还财产,管理费作为工程费用一部分予以结算的诉讼请求。

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